بررسی مَهر با شرایط عِندالاستطاعه بودن در حقوق ایران

۱۶ دی بررسی مَهر با شرایط عِندالاستطاعه بودن در حقوق ایران

چکیده:

گسترش بیش از پیش معضلات مربوط به خانواده از جمله طلاق، دعاوی مهریه های سنگین و…، اهمیّت واکاوی مسائل مهریه را مضاعف می‌کند. وانگهی، گسترش زندانیان مهریه به دلیل تعیین مهریه‌های سنگین و در بیشتر موارد خارج از توان مرد، آن هم به صورت عندالمطالبه، باعث بروز معضل از هم پاشیدن خانواده‌ها و محبوس شدن مرد خانواده در زندان و بروز مشکلات عدیده روحی و روانی را در پی داشته است. برای برون رفت از معضل پیش گفته و کاهش معضلات جانبی آن، اداره ثبت اسناد و املاک طی بخشنامه‌ی شماره ۵۳۹۵۸/۳۴/۱ مورخه ـ ۷/۱۱/ ۱۳۸۵ به تمامی دفتر داران رسمی ثبت ازدواج ابلاغ نمود که مفادّ فقرات سیزدهم و چهاردهم سند نکاحیه(مهر عندالاستطاعه و عندالامطالبه) را به زوجین تفهیم نمایند. تا شاید بتوان با اندراج مهر عندالاستطاعه در سند نکاحیه از حبس زوج به دلیل عدم ملائت جلوگیری نمود. صرف نظر از موفّقیّت یا عدم موفّقیّت بخشنامه فوق در کاهش آمار زندانیان ناشی از مهریه های سنگین و به صورت عندالمطالبه، پژوهش حاضر در صدد تبیین مفهوم مهر عندالاستطاعه و تبیین حدود و آثار آن خواهد بود.

کلید واژگان: مهر عندالاستطاعه، مهر عند المطالبه، حقّ حبس، شرط ضمن عقد

مقدمه:

اهمّیّت کانون خانواده و ضرورت حفظ ارکان وجودی آن، موضوعی است که بر هیچ انسانی پوشیده نبوده و نیست و همواره آموزه های تمام ادیان الهی به این ضرورت توجّه داشته اند. دغدغه تنظیم روابط خانوادگی منحصر و محدود به روابط مالی نیست بلکه این رابطه در برابر روابط عاطفی و غیر مالی از جمله رشد و پرورش فرزند یا فرزندانی صالح، کمک به رشد خُلق و خُو های زیبای زوجین و… کمترین اهمیت را داراست. وانگهی مع الاسف، در دهه های اخیر شاهد موارد متعدّد طلاق و از هم گسیختگی خانواده های گرم بوده ایم که علی رغم وجود عوامل و انگیزه های مختلف برای مفارغت و جدایی، یکی از علل اصلی و انحصاری آن محدود  به روابط مالی چون نفقه و مطالبه مهریه های سنگین می باشد که بالتّبع چون میزان این مهریه ها رغم قابل توجّه ای است معمولاً با عدم امکان پرداخت آن از طرف زوج روبرو شده و پدر خانواده سابق یا پدر بالفعل خانواده، پشت میله های زندان افتاده و موجبات و مقدّمات تَکَدّر خاطر همه ی اعضای خانواده زوج و زوجه فراهم گردیده و در مقابل باعث رشد و گسترش زندانیان مهریه می شود و این چیزی است که در حال حاضر شاهد و ناظر آن هستیم. مضافا اینکه چون در شریعت مُتَرَّقی اسلام مهریه، از جمله اموری است که دارای سقف معیّن نمی باشد به طوری که اسلام آن را هدیه و بخششی می داند از طرف زوج به زوجه، نه ابزاری برای از هم گسیخاندن کانون خانواده، چیزی که امروزه بسیار معمول و رایج گردیده و بانیان و مجریان دستگاه قضایی را به ستوه آورده و در مقابل فلسفه ی تأسیس نهاد مهریه توسط اسلام نیز با این گونه رفتار ها به شدّت مخالف می باشد.

فصل نخست: تعریف و ماهیّت مهر

در عقد دائم به دلیل وابستگی های ویژه روانی و احساسی روابط، مسائل مادّی جنبه فرعی و تبعی دارند. این ویژگی عقد نکاح، هم در قانون و هم در فقه امامیّه که الهام بخش قوانین و مقرّرات می باشد به خوبی مشهود و ملموس است. تعریف و تبیین ماهیّت مهر از جهتی اهمّیّت دارد که این نهاد را به لحاظ تمام شرایط، با عقود معوض باز شناسیم.

مبحث نخست: تعریف مهر

سؤالی که در ابتدا باید به آن بپردازیم این است که واژه «مهر» دارای چه معنا و مفهومی است؟ ریشه این واژه  چیست؟ چه تشابه و تغایری بین این مفهوم لغوی و اصطلاحی این واژه وجود دارد؟

گفتار نخست: تعریف لغوی مهر

مَهر-به فتح میم- واژه ای عربی است که از مصدر «مَهَرَ»، « یَمهُرُ» گرفته شده است. (الجزیری، جلد چهار،۱۴۰۶ ه.ق، ص۹۴) و در فارسی، منظور،مقدار مال، وجه یا منفعتی است که هنگام عقد ازدواج یا پس از آن، شوهر در عوض تَمَتُع به زن می دهد و میزان آن باید معلوم باشد که به آن کابین و مهر(معین، جلد چهارم، ۱۳۴۷ه.ش، ص۴۴۶۲)،گفته می شود. از لحاظ لغوی مهر به معنای «عوض» به کار رفته است (الشیخ، المهر فی الاسلام بین الماضی و الحاضر، ۱۴۲۴ه.ق، ص ۲۲۵)، که در آیه کریمه « فَآتوهُنَّ أُجُورَهُنَّ» به همین معنا استعمال شده است (نساء، آیه ۲۴).

گفتار دوم: تعریف اصطلاحی

در فقه امامیه بیشتر متقدمین تعریفی از مهر به دست نداده اند بالتبع قانون مدنی به پیروی از اکثر فقهای امامیه ، از مهر تعریفی به عمل نیاورده است و تنها مقررات راجع به مهر را در مواد ۱۰۸۷ تا ۱۱۰۱ قانون مدنی آورده است. شاید بتوان گفت علت اینکه غالب فقهای امامیه در کتب خود احتیاجی به تعریف مهر ندیده اند و بدان متعرض نشده اند، بِداهت مفهوم آن در مَنظر آنان بوده است. چنانکه علامه حلّی در تعریف مهر می گوید: « مهر یا صِداق مالی است که شوهر در مقابل حق تمتع باید بدهد و در شرع اسلام نکاح بدون مهر نیست» (حلی (علامه حلی)،۱۴۱۱ه.ق، ص۵۴۲).

محقق حلّی در کتاب شرایع الاسلام گفته است: « هر چیزی از عین یا منفعت که تملیک آن صحیح باشد، می توان مهر قرار داد» (حلّی( محقق حلی)،۱۴۲۰ه.ق،ص ۱۶۸).

با توجه به تعاریفی که از نظر گذشت می توان گفت: حقوقدانان در تعریف مهر به نظر فقها استناد کرده اند و بیشتر به جنبه مالکیت زن بر موضوع مهر توجه داشته و گفته اند: « مهر مالی است که زن بر اثر ازدواج مالک آن می شود و مرد ملزم به تادیه آن به زن می شود» (صفایی، و امامی، ۱۳۷۶،ص ۱۴۸) یا اینکه « مهر مالی است که به مناسبت عقد نکاح، مرد ملزم به تأدیه آن به زن می شود، الزام مربوط به تَملیک مهر ناشی از حکم قانون است و ریشه قراردادی ندارد» (کاتوزیان، جلد اول، ۱۳۷۱، ص۱۳۹).

و بعضی دیگر نیز مهر را عطیه و هدیه قلمداد نموده اند. به هر روی، تعریف فقها از مهریه گسترده تر بوده و دایره حقوق داخل در آن وسیع تر می باشد اما حقوقدانان بیشتر به جنبه مالکیت زن به موضوع مهر تأکید داشته اند. با همه ی اینها تعیین مهر، از ارکان عقد نکاح دائم نبوده و از لوازم آن است و ممکن است نکاح دائم، ابتداء به ساکن بدون تعیین مهریه محقق گردد هر چند بعدأ تعیین شود. به عنوان تعریف کلی می توان گفت: « مهر عبارت است از مال معین که زن به مناسبت عقد نکاح یا وَطی مالک آن می شود و مرد بر طبق شرع و قانون ملزم به پرداخت آن به زن می شود».

مبحث دوم:  ادله مشروعیت مهر

با عنایت به تحلیلی که از معنای لغوی و اصطلاحی مهریه صورت گرفت تا اندازه زیادی مفهوم مهریه مشخص گردید در این مبحث قصد داریم ادله مشروعیت انعکاس مهر، در شریعت را بررسی نمائیم. همه می دانیم که مهریه یا صِداق زن، از جمله احکام تأسیسی شریعت مترقی اسلام نیست، بلکه از جمله احکام امضایی( یعنی دین اسلام تنها آن را امضاء و تأیید نموده است) به حساب می آید.

گفتار نخست: ادله مشروعیت مهر در قرآن کریم

ادله اصلی در تبیین مشروعیت مهر عبارت از قرآن، سنت و اجماع می باشد. قرآن کریم با پرداختن به مفهوم مهر، وجود اهمیت بیش از پیش آن را روشن کرده است که به عنوان نمونه به دو آیه از قرآن کریم می پردازیم.

الف: در آیه « فَما استَمتَعتُم بِهِ مِنهُنَّ فآتُوهُنَّ أَجُورَهُنَّ فریضَه» (نساء، آیه ۲۴) به این معنا که؛ اگر با زنی ازدواج کردید و با او همبستر شده اید مهرش را ( به صورت کامل) پرداخت نمائید و این فریضه ای الهی است. چنان که از مفهوم آن بر می آید شرط پرداخت  مهریه به صورت کامل به زن، آمیزش و همبستری است. و این موضوعی است که همه ی فقها و حقوقدانان به آن قائل هستند و به تبع آن، قانون مدنی در ماده ۱۰۸۲ «به مجرد عقد زن مالک مهر می شود و می تواند هر نوع تصرفی که بخواهد در آن بنماید» از آن پیروی نموده است.

ب: در آیه‌ی دیگر خداوند متعال می فرماید: « الرَّجالُ قَوّاَمُون عَلَی النساءِ بِما فَضَّلَ اللهُ …» (نساء، آیه ۳۴) بدین معنا که؛ مردان مسئولیت سرپرستی زنان را بر عهده دارند؛ زیرا خداوند برخی را بر برخی دیگر برتری بخشیده و نیز به دلیل آنکه ( معمولا مردان) از اموال خود برای خانواده هزینه می کنند.

یکی از فلسفه های اصلی پرداخت مهر، از جانب مرد به زن توانایی جسمی و ارادی بیشتر مرد از زن می باشد و به همین دلیل، مردان مأمور به پرداخت نفقه و مهر گردیده اند (الزحیلی، ۱۳۸۵، ص ۱۴۸).

گفتار دوم: ادله مشروعیت مهر در روایات

جهت تبیین ادله مشروعیت مهر در روایات به عنوان نمونه به چندین حدیث اشاره گذرا خواهد شد:

الف: روایت صحیحه حلبی است از امام صادق (ع) که درباره زنی از آن حضرت سوأل شد که خود را بدون مهر، به ازدواج مردی درآورد. امام (ع) در جواب فرمودند: این چنین ازدواج هایی (بدون تعیین مهریه) تنها برای نبی اکرم (ص) صحیح است، نه غیر نبی، مگر برای زن قبل از اینکه دخول صورت پذیرد چیزی به عنوان عوض قرار داده شود، چه این عوض کم باشد یا زیاد (نجفی، جلد۳۱، بی تا، ص ۴۹).

ب: روایت زراره است از امام باقر (ع) درباره مضمون آیه ۵۰ سوره نساء: زن مومنه ای که خود را به رسول (بدون شرط و مهر) بخشد، بر تو حلال کردیم»، سوال شد؛ امام در پاسخ فرمودند: این هبه، جز برای رسول خدا صحیح نیست و نکاح بدون مهر به غیر رسول، مشروعیت ندارد (همان، ص ۵۰).

گفتار سوم: اجماع

علما به استناد آیات و احادیث بر وجوب مهر در عقد نکاح به نفع زن اجماع نموده اند و اجماع مسلمین از زمان پیامبر تا به امروز بر این است که مهر در ازدواج واجب است بر همین اساس با وجود واجب بودنش، رکن ازدواج یا شرط صحت ازدواج نیست و ذکر آن در ازدواج شرط نمی باشد (السرخسی، المبسوط، جلد پنجم، ص ۵۱۹).

مبحث سوم: ماهیت مهر

توجه به ماهیت مهر و توصیف دقیق فقهی و حقوقی آن می تواند در خصوص ارزیابی اعتبار قید عند الاستطاعه در مهر و آثار مترتب بر آن مفید باشد. بنابر این در نکاح تعیین اینکه آیا مهر از ارکان نکاح است یا خیر از اهمیت بالا و ویژه ای برخوردار است، زیرا تعیین موقعیت مهر در نکاح از دیدگاه موافقان و مخالفان  در رکن بودن آن و همچنین وضعیت آثاری چون معاوضی شدن نکاح و بطلان مهر در صورت عدم توان مرد در پرداخت را روشن می سازد.

گفتار نخست: ادله قائلین به رکن نبودن مهر در نکاح

رکن یک چیز، جزئی از آن چیز است، که بدون وجود آن رکن، شیء مزبور به وجود نمی آید؛ در باب ضرورت وجود مهر در عقد نکاح، علامه حلی معتقد است که در شرع اسلام، نکاح بی مهر نیست، و حتی اگر مهر معین نکنند باز هم مهر، قهرا ثابت می شود؛ مگر اینکه زن، مهر خود را بر شوهر ببخشد. (علامه حلی، بی تا، ص ۵۴۲) این گروه برای اثبات مدعای خود به آیه ۲۳۶ سوره بقره استناد کرده اند که خداوند متعال می فرماید: «لا جُناحَ عَلَیکُم ان طَلَّقتُم النِساءَ ما لَم تَمَسّوهُنَّ أو تَفرضُوا لَهُنَّ فَریضَۀ». مهر در نکاح به منزله عوض در معاملات عادی نیست به همین جهت می توان از ذکر آن، هنگام عقد صرف نظر کرد و پس از عقد، زوجین آن را تعیین نمایند و یا پس از نزدیکی، زوج مهر المثل را پرداخت نماید.(یثربی قمی، ۱۳۷۸، ص ۸۷)، صاحب جواهر نیز مدعی است که، جمهور فقها اتفاق نظر دارند که مهریه رکنی از ارکان عقد نکاح و از شرایط صحت عقد ازدواج نمی باشد؛ بنابر این عقد با وجود مهر و حتی بدون آن صحیح است و این در حالی است که در صورت عدم مهر نیز باز هم بر زوج است که به همسر خوب چیزی کم یا زیاد بدهد (نجفی، جواهر الکلام، جلد ۳۱، ص ۱۷).

بنابر آیات و روایات ذکر مهر در نکاح، مستحب است و در این مسئله اختلاف نظری وجود ندارد (امامی و صفایی، مختصر حقوق خانواده، ص ۱۶۳)، شهید ثانی نیز در این زمینه فرموده اند: « مهر برخلاف مبیع و ثمن در عقد بیع، رکن عقد نکاح نمی باشد؛ برای اینکه مقصود روشن از نکاح ، استمتاع و لواحق آن است، و آن هم به وسیله زوجین ایجاد می گردد پس چون رکن نیست، جایز است که مهر در نکاح ذکر نشود» (شهید ثانی، سالک الافهام، جلد هشتم، ص ۱۵۷). مهر در نکاح اسلامی، یکی از لوازم عقد نکاح است.

قانون مدنی نیز این واقعیت را پذیرفته و بطلان مهر را موثر در عقد نشناخته است؛ بنابر این اصولا فرع قادر به تاثیر گذاری در اصل نمی باشد و هرگز نتوانسته که مقتضای عقد را تحت تاثیر بگذارد در نتیجه اگر در عقد نکاح مهر تعیین نگردد عدم تعیین مهر موجب بطلان عقد نبوده که البته این نظر منطبق با عقل می باشد (کاتوزیان، پیشین، جلد اول، ص ۱۲۰)، (ماده ۱۰۸۷ و ۱۱۰۰ قانون مدنی) به همین منظور برای تأکید در ماده ۱۰۸۱ قانون مدنی آمده است: « اگر در عقد نکاح شرط شود که در صورت عدم تأدیه مهر در مدت معین نکاح باطل خواهد بود نکاح و مهر صحیح ولی شرط باطل است».

گفتار دوم: ادله قائلان به رکن بودن مهر

اگر مهر را جزئی از ارکان عقد بدانیم به این نتیجه منتهی خواهیم شد که نکاح بدون ذکر مهریه صحیح نمی باشد در زمینه قائلین به رکن بودن مهریه در نکاح از بین مذاهب امامیه، حنفی، شافعی ، مالکی و حنبلی تنها فقهای مالکی قائل به رکن بودن مهر در عقد نکاح هستند و عقیده دارند که اگر مهر در ضمن عقد بیان نشود یا اینکه زوجین یا یکی از آنها به صراحت، مهر را در حین عقد یا پس از آن ساقط کنند، چنانچه نزدیکی صورت نگرفته باشد، عقد فسخ می شود ولی بعد از دخول، عقد فسخ نمی شود و مهرالمثل به عهده مرد قرار می گیرد (العدوی، جلد دوم، ۱۴۱۴ه.ق، ص ۳۱).

پس بر طبق سخن فوق در می یابیم که مهر در نکاح دائم از هر جهت مانند عوض معامله محسوب نمی شود و اینکه طرفین به اراده خود عقد را منعقد می سازند ولی با همه ی اینها الزامات و تکالیف قانونی را باید آنگونه که قانون معین کرده است، انجام دهند. به طور مثال، چون در عقد بیع جنبه های مالی هدف اصلی طرفین است، معلوم و معین نبوده مبیع یا ثمن سبب بطلان عقد می شود در حالی که در عقد نکاح، جنبه مالی با این شدت انگیزه طرفین نمی باشد. بنابر این اگر مهر را جزئی از ارکان عقد قلمداد نکنیم، عدم ذکر مهر، لطمه ای به صحت آن وارد نمی کند بر خلاف نظری که بخواهیم مهر را جزء رکن نکاح بدانیم.

فصل دوم: بررسی ماهیت شرط عند الاستطاعه

فقها و حقوقدانان از دیرباز به مفهوم شرط و مباحث مربوط به آن پرداخته اند این مسئله جایگاه و ارزش ویژه ای در قرارداد ها دارد. در این قسمت نظر به اهمیت موضوع به مسئله چیستی شرط عند الاستطاعه در بین شروط سه گانه صفت، نتیجه و فعل خواهیم پرداخت و پس از آن در مبحث دوم تفاوت های شرط عند الاستطاعه و عند المطالبه را مطالعه خواهیم کرد.

مبحث نخست: شرط در اصطلاح حقوق

قانون مدنی از شرط تعریفی به عمل نیاورده است و صرفا در ماده ۲۳۲ قانون مدنی به بعد، به بیان اقسام و احکام شرط پرداخته است، اما در اصطلاح حقوقی، شرط علاوه بر معنای الزام و التزام، ممکن است به امری محتمل الوقوع در آینده گفته شود که طرفین در عقد و همچنین جاری کننده ایقاع، پدید آمدن اثر حقوقی یا ایقاع را، به طور کلی یا جزئی متوقف بر وجود آن امر محتمل الوقوع کنند. بنابر آنچه ذکر گردید و مستنبط از مواد مربوط به شرط، می توان شرط را به معنی التزام و تعهدی تبعی دانست (کاتوزیان، جلد سوم، ۱۳۷۶، ص ۱۶۷)که ضمن عقد معین و در کنار تعهد اصلی ایجاد می شود.

با عنایت به اینکه شرط ضمن عقد، موجودی تبعی است و عقد موجودی اصلی، آنچه موجب بطلان موجود تبعی است، نمی تواند در موجود اصلی سرایت کند؛ مگر وابستگی به نحوی باشد که بطلان آن شرط، موجب انحلال شرایط اصلی شود که در این صورت معامله باطل خواهد بود؛ مانند شرط مجهولی که جهل به آن، موجب جهل به عوضین می شود؛ ولی اگر معامله اصلی بنا بر دلایلی باطل شود، شرط ضمن عقد نیز باطل خواهد بود. در قانون مدنی، شرط، به ویژه شرط ضمن عقد مورد توجه قانون گذار قرار گرفته و مواد ۲۳۲ الی ۲۴۶ راجع به احکام شرط می باشد و در مورد شروط ضمن عقد نکاح موادی را به طور خاص، مانند ماده ۱۱۱۹ و ۱۱۲۸ مقرر داشته است.

گفتار نخست: اقسام شروط

شروط در وهله ی اول به دو نوع تقسیم می شود که ذیلا به بررسی آن خواهیم پرداخت. و در بند سوم  به قسم دیگری از شرط به تحت عنوان شرط تقییدی معروف است اشاره خواهیم کرد.

بند نخست: شرط ابتدائی

عبارت است از اینکه شرط یا تعهدی که ضمن عقدی از عقود معین نباشد ولی ضرورتا به صورت قرارداد است، چون به هر حال بین دو طرف منعقد می شود، به عبارت دیگر به تعهد یک جانبه گفته می شود که در عقود نیست، اما در خصوص الزام آور بودن چنین قرارداد های، بنابر عموم آیه ی «اوفوا بالعقود» و روایت «المومنون عند شروطهم» و ماده ۱۰ قانون مدنی صحت این قرارداد در حقوق ایران پذیرفته شده است.

بند دوم: شرط ضمن عقد

قانون مدنی ایران، شروط ضمن عقد را به سه قسم تقسیم و معرفی کرده است:

ماده ۲۳۴ ق.م. مقرر می دارد: « شروط بر سه قسم است:

۱-شرط صفت؛

۲-شرط نتیجه؛

۳-شرط فعل اثباتا یا نفیا…».

در این مبحث هر یک از اقسام سه گانه شرط ضمن عقد را به طور جداگانه مطالعه کرده و در نهایت به جایگاه شرط «عند الاستطاعه» در انطباق یا عدم انطباق  بین این شروط سخن خواهیم گفت.

الف: شرط صفت

به موجب این شرط در ضمن عقد مقرر می شود که دو عوض یا یکی از آن دو وصف خاصی را داشته باشند (جعفری لنگرودی، جلد دوم، ۱۳۷۶، ص ۳۸۳)، مانند آنکه در نکاح شرط شود که زوجه دارای وصف کمال عقلی باشد، قانون مدنی در تعریف از شرط صفت در ماده ۲۳۴ مقرر می دارد: «شرط صفت عبارت است از شرط راجع به کیفیت یا کمیت مورد معامله».

بنابر این هر گاه وجود صفتی در یکی از زوجین، ضمن عقد شرط شده باشد مانند شرط باکره بودن زوجه، چنان چه بعد از عقد خلاف آن ثابت شود، بنا بر نظر شهور فقها مشروط له حق فسخ دارد (مغنیه، بی تا، جلد پنجم، ص ۱۸۷).

ب: شرط فعل

شرط فعل آن است که در ضمن عقد، انجام یا ترک یک فعل بر یکی از متعاملین و یا بر شخص خارجی شرط شود (طباطبای، جلد هشتم، ۱۴۱۲ه.ق، ص ۱۱۰)، مثل اینکه بایع خانه را تعمیر کند یا مشتری مبیع را تا یک سال نفروشد.

شرط فعل ممکن است مثبت باشد یا منفی، یعنی مشروط علیه در ضمن عقد انجام عملی را بر عهده بگیرد یا ترک انجام عملی، شرط فعل در عقد نکاح بدین معنی است که هر کدام از زوجین فعل یا ترک فعلی را بر دیگری شرط کنند. مثلا زوجه شرط کند که زوج مانع درس خواندن و ادامه تحصیل او نشود صحت یا بطلان شرط فعل بستگی به وجود یا فقدان شرایط صحت شرط دارد (پیشین، علامه حلی، جلد دوم، ص ۹۴).

ج: شرط نتیجه

این شرط، اشتراط تحقق اثر یک عمل حقوقی اعم از عقد یا ایقاع در ضمن عقد است، به بیان دیگر شرط نتیجه عبارت است از شرط نموده مقتضای یکی از عقود یا ایقاعات در ضمن معامله دیگر؛ مانند بیع، صلح، هبه، ابراء و…که می توان آن را در ضمن هر معامله دیگر قرار داد.

بنابر این هر گاه عقد تبعی که به صورت شرط نتیجه، ضمن عقد اصلی قرار داده می شود سبب خاصی نداشته باشد و به وسیله اراده انشایی و حقیقی که ضمن معامله اصلی حاصل می شود، محقق گردد نتیجه آن ناچارأ حاصل خواهد شد ولی در غیر این حالت اگر عقد تبعی موقوف به سبب خاصی باشد که در شرع مقدس معین گشته است، شرط کردن آثار آنها در ضمن عقد باطل می باشد، مانند ازدواج و طلاق که باید با شرایط خاص و انجام صیغه به طور منجز صورت گیرد (انصاری، بی تا، جلد دوم، ص ۲۸۱).

بند سوم: شرط تقییدی

در کنار شروط ضمن عقد که فوقا مورد بررسی قرار گرفت نوع دیگری از شرط وجود دارد تحت عنوان شرط تقییدی (علامه حلی، ۱۴۲۱ ق، جلد پنجم، ص ۳۲۱)، در این قسم از شرط اثر یا آثار عقد مقید می شود و اجرای آن به تأخیر می افتد. در شرط تقییدی نه سخن از ایجاد تعهدی فرعی در ضمن تعهد اصلی است و نه سخنی از تعلیق در انشاء و یا مُنشأ، بلکه اثر عقد از جمله اجرای تمام یا بعضی تعهدات عقد موکول به قید مشخصی می گردد، که این قسم از شروط، شرط تقییدی نامیده می شود. بنابر این هر گاه خصوصیت مورد نظر محقق نگردد( یعنی شرط حاصل نگردد یا متعذر گردد) اجرای آن نیز ممکن نخواهد گردید.

گفتار دوم: جایگاه شرط پرداخت مهر به صورت عند الاستطاعه در بین شروط فوق

چون شرط ضمن عقد در قانون مدنی منحصر و محدود به شرط صفت، نتیجه و فعل است و انطباق شرط استطاعه در پرداخت مهر، با شروط صفت و نتیجه با توجه به مفهوم و تعاریفشان موضوعات منتفی است، بنابر این چاره ای جز تطبیق این شرط با شرط فعل نخواهیم داشت. با همه ی اینها در میان سه شرط، شرطی دیگر نیز در فقه مطرح هست تحت عنوان شرط تقییدی که فوقا توضیح آن گذشت، که می تواند مجال تحلیل را بدست دهد که شرط استطاعت مرد در پرداخت مهر زوجه را از قسم این شرط تلقی نمائیم با این تحلیل که نه آن را جزء تعهدات فرعی بدانیم نه جرء مهر موجل به استطاعت مرد بلکه قائل بر این باشیم که مهر به صورت مهر المسمی و به صورت منجر واقع شده باشد ولی تنها آثار آن یعنی پرداخت مهر، مقید به استطاعت مرد شده است.

مبحث دوم: تفاوت شرط عند الاستطاعه با شرط عند المطالبه در مهر

گفتار نخست: مهر عندالمطالبه و تفاوت آن با مهر عند الاستطاعه

۱-اگر مهر عندالطالبه باشد به این معناست که مهریه حال و منجز است در این صورت، وضعیت زوج نسبت به توانایی پرداخت این دین و عدم توانایی پرداخت آن از دو حالت خارج نیست:

الف: به مجرد عقد، زن مالک مهر خواهد شد و در صورت عندالمطالبه بودن ذمه شوهر نسبت به مهریه مشغول است. بنابر این در همان زمان انعقاد عقد یا به محض مطالبه زن مهریه را باید به او پرداخت نماید.( مواد ۳۰ و ۱۰۸۲قانون مدنی) در واقع در چنین شرایطی اگر زوج استطاعت مالی داشته باشد باید فورا آن را پرداخت نماید و اگر با وجود توانایی بر پرداخت از تادیه طلب زوجه از باب مهریه، استنکاف نماید امکان بازداشت و حبس زوج برابر قواعد قانون حمایت از خانواده و قانون نحوه اجرای محکومیت های مالی وجود خواهد داشت.

ب: هنگامی که زوجه مهرش را مطالبه می کند، اگر زوج توانایی پرداخت آن را نداشته باشد و اصطلاحا «مُعسِر» باشد در این صورت نیز برابر ماده ۲۱ قانون حمایت از خانواده مصوب ۱۳۹۱ امکان بازداشت و حبس او تا ۱۱۰ سکه یا معادل ارزش مالی ۱۱۰ سکه وجود خواهد داشت. مگر اینکه برای نحوه پرداخت مهریه بین زوج و زوجه توافقی بر تقسیط صورت گرفته باشد که طبق آن عمل می شود در غیر این صورت بدون اثبات اعسار امکان معافیت از پرداخت یکجای مهر وجود نخواهد داشت.

گفتار دوم: مهر عندالاستطاعه و تفاوت آن با مهر عندالمطالبه

اگر مهر عندالاستطاعه باشد، شبیه مهر موجل (مدت دار) است منتهی زمان آن مشخص نیست و مشروط به استطاعت است بنابر این اگر زوجه درخواست مهر نمود و زوج متمکن از پرداخت آن بود بر او لازم است که مهر را بپردازد، و اگر تمکن از پرداخت نداشت، زوجه باید تا زمان استطاعت شوهر صبر کند. اما آیا بر زوج لازم است که کسب درآمد کرده و تحصیل استطاعت کند یا خیر؟

اگر زوجه شرط کرده که زوج برای پرداخت مهریه باید تحصیل استطاعت کند بر زوج تحصیل استطاعت لازم است، و اگر چنین شرطی نشده باشد، در صورت حصول اموالی از راه ارث یا مانند آن و اثبات و احراز آن توسط زوجه در محاکم خانواده، پرداخت آن بر زوج لازم می گردد. اما اگر چنین شرطی اصلأ بین زوجین مطرح نشده و اکنون زوجه درخواست پرداخت مهریه کرده باشد، در صورت عدم توانایی مالی زوج تا زمان استطاعت مالی پرداخت آن بر زوج لازم نمی آید بر خلاف مهر عندالمطالبه.

نکته دیگری که در خصوص این شرط باید توجه کرد اعسار زوج از تادیه مهر می باشد در این مورد تا قبل از دستورالعمل اداره ثبت اسناد به شماره ۵۳۹۵۸/۳۴/۱-۷/۱۱/۱۳۸۵، اصل بر عندالمطالبه بودن مهریه بوده است بر این اساس، صرف مطالبه مهریه از سوی زن و عدم امکان ارائه دلائل مثبته پرداخت آن از سوی مرد، حکم به محکومیت وی و روانه شدن به زندان ( در صورت دادخواست زن و عدم پرداخت مهر از طرف مرد ) می گردید و مرد باید ادعای خویش را در مقام مدعی اعسار در عدم پرداخت نقدی مهریه برای دادگاه به اثبات می رساند. با این وصف باید گفت در دعوای اعسار از پرداخت مهر، مطابق رای وحدت رویه شماره ۷۲۲ (رای وحدت رویه هیآت عمومی دیوان عالی کشور به شماره ۷۲۲-۱۳/۱۰/۱۳۹۰: « مستفاد از صدر ماده ۲۴ قانون آیین دادرسی دادگاه های عمومی و انقلاب مصوب ۱۳۷۹ و لحاظ مقررات اعسار مصوب ۱۳۱۳ این است که دعوی اعسار که مدیون در اثناء رسیدگی به دعوی داین اقامه کرده قابل استماع است و دادگاه به لحاظ ارتباط آنها باید به هر دو دعوی یکجا رسیدگی و پس از صدور حکم بر محکومیت مدیون در مورد دعوای اعسار او نیز رأی مقتضی صادر نماید) سال ۱۳۹۰ خوانده می تواند با مراجعه به دادگاهی که صلاحیت رسیدگی به دعوای اصلی را دارد، تقاضای اعسار خود را اعلام نماید و در نتیجه با اثبات اعسار وی، عملا زوج در غالب موارد از رفتن به زندان رها می شود.

فصل سوم: آثار شکلی شرط عند الاستطاعه

بنابر قول مشهور فقهای امامیه (ابن عابدین، جلد هشتم، ص۳۳۰؛ شهید ثانی، شرح لمعه، جلد ۲، ص ۱۴۸)، به محض وقوع عقد، زن مالک مهر المسمّی می شود که در زمینه فقهای سایر مذاهب از جمله حنفی ها (همان، ص ۳۳۱) شافعی ها (النووی، جلد شانزدهم، ص۳۳۹)، حنابله (همان) با امامیه متفق القول هستند و تنها فقهای مالکی قائل به این هستند که زن، نیمی از مهرالمسمّی را به محض عقد و نیم دیگر را پس از وطی مالک می گردد. با توجه به این مقدمه در این فصل بر آنیم که آثار شرط عندالاستطاعه را چه به لحاظ شکلی و چه به لحاظ ماهویی هر چند به صورت گذرا مورد بررسی قرار دهیم زیرا امکان بررسی بسیط در این مقال نمی گنجد.

مبحث نخست: نحوه مطالبه مهر عندالاستطاعه

از مهترین خصیصه آیین دادرسی مدنی، تشریفاتی بودن آن می باشد. بنابر این تقدیم دادخواست برابر ماده ۴۸ آیین دادرسی مدنی برای آغاز دادرسی از اولین اقدامات و تشریفات رسیدگی در محاکم است. (شمس، جلد اول، ۱۳۸۰، ص ۲۱) وانگهی متعاقبا قانونگذار در ماده ۱ قانون حمایت از خانواده مصوب ۱۳۹۱ و ماده ۸ اصلاحی قانون تشکیل دادگاه های مدنی مصوب ۱۳۵۸، بر عدم لزوم رعایت تشریفات دادرسی در تمام مراحل رسیدگی به دعاوی خانوادگی، بدون تصریح به لزوم یا عدم لزوم طرح دعوا از طریق دادخواست حکم نمود.

گفتار نخست: وصول مهر از طریق اجرای ثبت

مهریه به عنوان یکی از دعاوی داخل در صلاحیت دادگاه خانواده، از طریق اجرای ثبت نیز قابل مطالبه می باشد. مطابق ماده ۲ آیین نامه اجرای اسناد لازم الاجرا و طرز رسیدگی به شکایت از عملیات اجرایی مصوب ۱۳۸۷، درخواست اجرای مفاد اسناد رسمی می تواند از طریق مراجع غیر قضایی که در این ماده ذکر شده است، به عمل آید.

همانطور که قبلا نیز بدان اشاره شد مهر عندالمطالبه، به محض عقد بر ذمه مرد، قرار می گیرد حال در مهری که مشروط به استطاعت زوج شده است زوجه که از استطاعت مالی شوهرش اطلاع حاصل کرده جهت صدور اوراق اجرائی می باید به دفتر خانه ای که عقد ازدواج وی آنجا به ثبت رسیده مراجعه نماید زیرا اسناد مربوط به مهر در قباله نکاح رسمی، از اسناد رسمی محسوب می شود و لازم الاجرا می باشد. بنابر این در چنین فرضی زن می تواند مستقلا و بدون مراجعه به دادگاه، درخواست صدور اجرائیه نماید. در این حالت اگر مهر اموال منقول مانند پول، سکه و… باشد یا از اموال غیر منقول بوده باشد که در دفتر املاک ثبت شده مرجع صدور اجرائیه، طبق نظریه مشورتی شماره ۳۳۹۴/۷-۲۰/۷/۶۲، با دفتر خانه ای است که سند ازدواج را ثبت کرده است. ولی اگر مال ثبت نشده باشد بر طبق ماده ۱۲ آیین دادرسی مدنی زوجه بدوأ باید از طریق دادگاهی که اموال غیر منقول در آن حوزه قرار دارد اقدام نمود.

پس از مراجعه و تقاضای صدور اجرائیه، مسئول دفتر اجازه صدور اجرائیه را به سردفتر خواهد داد شروط به اینکه موعد مطالبه طلب رسیده باشد یا گذشته باشد به عبارت دیگر صدور اجرائیه منوط به منجز بودن طلب است. حال با وجود شرط عندالاستطاعه زوجه ابتدا باید استطاعت زوج را از طریق محاکم به اثبات برساند و سپس به دفتر خانه مراجعه نماید.

بدین صورت اگر شرط عندالاستطاعه در مهر ذکر شده باشد عملا اجرای مهریه توسط اجرای ثبت غیر ممکن می گردد بدین ترتیب یکی از راه های سهل الوصول مهریه نیز از میان رفته و به یکی از صعب الوصول ترین راه تبدیل خواهد شد.

گفتار دوم: وصول مهر از طریق تقدیم دادخواست به محاکم قضایی

اثبات استطاعت مرد به لحاظ مالی، یک امری وجودی است که باید توسط زوجه در محکمه به اثبات برسد به عبارت دیگر اثبات نا داری و غیرمَلی بودن یک امر عدمی است که قابلیت اثبات و احراز را ندارد. بنابر این زوجه است که در مقام مدعی، و درمقام اثبات یک امر وجودی (استطاعت مالی زوج) بر آمده است باید برای اثبات صدق ادعای خود دلیل بیاورد. بنابر این در صورت وجود شرط عندالاستطاعت مالی زوج جهت پرداخت مهریه، در حالتی که زوجه بخواهد از طریق محاکم قضایی نسبت به وصول مهریه اقدام نماید در ابتدا باید ضمن تقدیم دادخواست مطالبه مهریه مطابق ماده ۴۸ آیین دادرسی مدنی، اثبات استطاعت مالی زوج را از دادگاه بخواهد زیرا با توجه به رویه قضایی محاکم، تقدیم دادخواست در مقام دادخواهی از مقررات آمره است.

گفتار سوم: مطالبه همزمان مهر از دادگاه خانواده و دایره اجرای ثبت

گاه پیش می آید که زوجه پس از مراجعه به دایره اجرای ثبت، جهت مطالبه مهریه خود ناچار می گردد برای توقیف اموال زوج به محاکم قضایی مراجعت نماید و گاه نیز به لحاظ موفقیت در وصول بخشی از مهریه خود در دایره ی اجراء ثبت برای وصول بخش دیگر مهر خود مجبور به مراجعه به دادگاه های دادگستری می شود. حال با این اوصاف این سئوال مطرح است که آیا زوجه می تواند هم زمان به اجرایی ثبت و دادگستری جهت وصول مهریه خود مراجعه نماید؟ در این خصوص دو دیدگاه وجود دارد.

الف)دیدگاه اکثریت: در حالتی که زوجه اجرای تمامی مهر را از اجرای ثبت مطالبه کرده، اما موفق نشده است( در صورتی می تواند به دادگاه های عمومی دادخواست بدهد و مهر را طالبه کند که پرونده اجرایی خود را در رایره اجرای ثبت، مختومه نموده باشد؛ بنابر این مطابق رویه معمول در دادگاه های خانواده زوجه همزمان از دو مرجع مذکور در فرض سئوال نمی تواند مهر را مطالبه نماید. (معاونت آموزش قوه قضائیه، رویه قضایی ایران در ارتباط با دادگاه های خانواده، جلد دوم، ص۲۶۵).

ب) دیدگاه اقلیت: با توجه به اینکه مطابق اصل ۳۴ قانون اساسی دادخواهی حق مسلم هر فرد است و هیچ کس را نمی توان از دادگاهی که وجب قانون حق مراجعه به آن را دارد منع کردف بنابر این در صورت عدم توفبق زوجه برای اجرای تمام مهر از طریق اجرای مهر، دادگاه می تواند با استعلام مراتب از آن مرجع، از عدم دریافت مهر یا تامین آن مطمئن شود. همچنین اداره حقوقی قوه قضائیه (نظریه مشورتی شماره ۷/۹۷۲۸ به تاریخ ۴/۱۱/۱۳۸۰: مراجعه زوجه به اجرای ثبت برای وصول مهر در صورتی که منتهی به وصول آن نشده باشد، مانع از دادخواهی ذی نفع در دادگاه های عمومی برای طالبه مهر نیست و دادگاه مرجوع علیه باید بر اساس مقررات موضوعه باید به دعاوی رسیدگی نموده و در صورت بقای تعهد یا دین، حکم قتضی صادر نماید). نیز مطالبه از اجرای ثبت را تا وقتی منتهی به وصول آن نشده است، مانع از دادخواهی در دادگاه ندانسته است؛ بنابر این از هر طریق که زوجه موفق به اخذ مطالبات خود شود پرونده در مرجع دیگر مختومه می شود. (اسدی و شکری، ص ۱۰۷ و ۱۰۸)کمیسیون قضات نیز با پذیرش نظر اقلیت، قائل به این است که رجوع به هر یک از این دو مرجع، مانع مراجعه به واحد دیگر نمی باشد و هم زمانی آن وجاهت قانونی ندارد (پیشین، ص ۲۶۶).

مبحث دوم: تعدیل مهر المثل عندالاستطاعه به نرخ روز

با دقت در فلسفه تعدیل مهر به نرخ روز در صورتی که وجه مهر نقد باشد می توان به تشابه آن با تعیین تاخیر تادیه در دین وقتی دین وجه نقد است اشاره کرد خسارت تاخیر تأدیه که در ماده ۲۲۸ قانون مدنی بدان تصرح شده است، ماده مذکور مقرر می دارد: « در صورتی که موضوع تعهد تادیه وجه نقد باشد حاکم می تواند با رعایت ماده ۲۲۱ق. م مدیون را به جبران خسارت حاصله از تاخیر در تادیه دین محکوم نماید». همچنین با تصویب ماده واحده الحاقی به ماده ۱۰۸۲ قانون مدنی مصوب ۸/۵/۱۳۷۶در رابطه با تقویم مهر بر حسب مهر تورم، نیز موید اعتبار خسارت تاخیر تأدیه نام برد« ماده ۱۰۸۲: «به مجرد عقد، زن مالک مهر می شود و می تواند هر نوع تصرفی که بخواهد در آن انجام بدهد».

با مُداقّه در ماده ۵۲۲ آیین دادرسی مدنی، شرایط تحقق تعدیل دین عبارت است از: وجه رایج، مطالبه داین، امتناع مدیون از پرداخت، تغییر فاحش قیمت سالانه و تمکن مالی مدیون که همان توانایی و استطاعت مدیون در پرداخت دین می باشد. البته در مقایسه آن با ماده واحده الحاقی ماده ۱۰۸۲ قانون مدنی باید گفت: شروطی از جمله مطالبه داین، امتناع مدیون از پرداخت و تمکن مالی مدیون در ماده واحده مورد توجه قرار نگرفته است. در این ماده واحده الحاقی اصل را بر دارا بودن زوج نهاده و قاضی را به سوی احراز تمکن مالی زوج هدایت ننموده است. (اسدی، نقد و تحلیل مصوبات حقوقی زنان از طرح تا اجرا، نشریه کتاب زنان، شماره ۱۳، سال ۱۳۸، ص ۱۴) ؛ بنابر این در تعیین تاخیر تادیه در دین فقط وقتی می توان شخص را به پرداخت تاخیر تأدیه محکوم نمود که دین منجز و غیر موجل باشد آن هم از زمان مطالبه قابل محاسبه می باشد.

در این بحث دو حالت متصور است یکی اینکه استطاعت پرداخت وجود داشته باشد و دیگر آنکه استطاعتی وجود نداشته باشد. تعدیل هر وقتی که شرط عند الاستطاعه قید شده اصولا پذیرفته نیست مگر اینکه زمان به استطاعت رسیدن فرد مشخص و معین گردد، که البته پس از احراز زمان استطاعت آنگاه می توان گفت چون مهر ملک زن بوده عدم پرداخت موجب تعدیل مهر می گردد. اما آنچه مسلم است قبل از استطاعت چون زوجه حق مطالبه نداشته و مهر در ملکیت وی نبوده، عدم تسلیم از سوی زوج که مانع بهره مندی زوجه شده متصور نبوده، لذا دیگر موجباتی که باعث تعدیل مهر باشد وجود ندارد. (شکیبا گهر، تحلیل مهر عند الاستطاعه، ص۵).

فصل چهار: اثر ماهوی شرط عندالاستطاعه ( حق حبس)

اینک قصد داریم در این فصل به اثر ماهوی شرط عندالاستطاعه در امکان یا عدم امکان اعمال حق حبس بپردازیم.

ضمانت اجرای هر به دو صورت پیش بینی شده است: مورد نخست آن که در مطالب گذشته مطرح گردید همان توقیف اموال و صدور اجرائیه و انجام اقدامات اجرائی جهت وصول هر که هم از طریق ثبتی و هم از طریق دادگاه امکان پذیر بود، می باشد. اما صورت دوم که از موضوعات مهم و کاربردی حقوق خانواده می باشد، مسئله «حق حبس» زوجه برای استیفای مهر است که به تفصیل در مورد آن خواهیم پرداخت.

گفتارنخست: مفهوم حق حبس

حبس در اصطلاح فقهی و حقوقی به عنوان حق زوجه، به معنای اختیار ممانعت از دخول، استمتاع و خلوت زوج است تا وقتی که زوج مهر را بپردازد (امامی، جلد چهار، ص ۳۹۴؛ محقق حلی، جلد دوم، ص ۵۴۷) و این تعریف میان همه مذاهب مقبول و اتفاقی است.

موضوع حق حبس ابعاد قابل بررسی بسیاری دارد؛ قانونگذار ما در بیان حق حبس به دو ماده ۱۰۸۵ و ۱۰۸۶ قانون مدنی متعرض شده است. ماده ۱۰۸۵ در این زمینه مقرر می دارد: « زن می تواند تا مهر به او تسلیم نشده از ایفاء وظایفی که در مقابل شوهر دارد امتناع کند مشروط بر اینکه مهر او حال باشد و این امتناع مسقط حق نفقه نخواهد بود». آنچه از ماده ۱۰۸۵ بدان اشاره کرده حق حبس می نامند. این ماده، جنبه خصوصی عقد نکاح و نقشی را که مهر در عقد نکاح ایفا می نماید، روشن می سازد.

دومین ماده که قانونگذار در مورد حق حبس زن، متعرض آن شده است ماده ۱۰۸۶ قانون مدنی است که بیان می دارد: « اگر زن قبل از اخذ مهر، به اختیار خود به ایفاء وظایفی که در مقابل شوهر دارد امتناع کند مشروط بر این که مهر او حال باشد و این امتناع مسقط حق نفقه نخواهد بود»، منظور از انجام وظایف به تعبیر حقوقی، تمکین خاص می باشد که البته طبق این مواد قانونی نظر مشهور فقهای امامیه نیز بر همین تعبیر است (نجفی، جلد سی و یکم، ص ۴۱؛ شهید ثانی، جلد پنجم، ص ۳۷۲).

گفتار دوم: شرایط تحقق حق حبس و نوع حق حبس

حق حبس زن نیز مانند سایر حقوق متوقف بر شرایطی است که بدون تحقق آنها، به وجود نخواهد آمد. بنا بر نظر مشهور و پذیرفته شده این شرط دو نوع است: نخست اینکه مهر حال باشد، یعنی در پرداخت آن تاخیر شرط نشده باشد. دوم اینکه تا زمان دریافت مهر زن تمکین نکرده باشد والا بعد از تمکین نخست مهر مستقر شده و از آنجا که زوجه با رضایت از شوهر تمکین نموده دیگر حق امتناع از وظایف نداشته و در واقع حقش در مورد عدم تمکین ساقط گردیده و تنها حق مطالبه را دارد.

با توجه به اینکه حق حبس در نکاح یک قاعده استثنائی بوده و آن هم تنها به نفع زوجه مقرر گردیده باید به قدر متیقن اکتفا و از تسری به موارد مشکوک خود داری کرد و قدر متیقن همان امتناع از نزدیکی تا وصول مهر است. اما با همه ی اینها اختلاف ها بر سر نوع تمکین همچنان وجود دارد و کمتر کسی در خصوص شروط دو گانه فوق تردید نموده است ولی در خصوص اینکه تمکین مذکور در ماده ۱۰۸۵ و ۱۰۸۶ آیا شامل تمکین عام است یا خیر اختلاف نظر ها ادامه داشت به طوری که بیشتر فقها و حقوقدانان تمکین مذکور در ماده فوق تنها منحصر و محدود به تمکین خاص یعنی ایفای وظیفه زناشویی زوجه می شد ولی دیوان عدالت اداری علی رغم وجود اندیشه و پیشینه روشن در خصوص موضوع نوع تمکین مذکور در ماده ۱۰۸۵ قانون مدنی در رای وحدت رویه شماره ۷۱۸ خلاف این موضوع حکم بخصوصی را وضع نمود و به همه ی اختلافات تقریبا پایان داد و مقرر نمود که تمکین مذکور در ماده فوق الاشاره اع از تمکین عام و خاص است. هر چند این رای در ظاهر با توجه به پیشینه روشن موضوع مغایرت زیادی با نظرات فقها و حقوقدانان دارد ولی تا اندازه زیادی به همه اختلافات پایان داده است.

گفتار سوم: حق حبس در مَهرِموجل و عندالاستطاعه

الف: در فرضی که مهریه موجل باشد؛ تا حلول اجل ممکن است یا زن تمکین نموده باشد یا تمکین ننموده باشد در حالت نخست بر طبق نظر مشهور فقها پس از حلول اجل برای زن حق حبسی باقی نمی ماند ولی در حالت دوم فقها بر دو دسته تقسیم شده اند گروهی بر این عقیده هستند که این حق برای زوجه وجود ندارد، چرا که قبل از حلول اجل، تمکین و تسلیم، وجوب پیدا کرده است و به صرف موجل بودن مهر حق حبس زوجه نیز ساقط شده است و در زمان حلول أجل، وجوب تمکین سابق زوجه استصحاب می شود و لذا حق حبس وی نیز قابل تصور نیست (نجفی، پیشین، جلد سی و یکم، ص ۱۱۸).

در مقابل گروهی دیگر از فقها قائل بر این هستند که در صورت موجل بودن مهر و عدم تمکین زوجه در لحظه حلول أجل، به لحاظ برابری و مساواتی که باید بین مهر و تمکین باید برقرار باشد این حق برای زوجه وجود دارد که حق حبس خود را اعمال نماید. به عبارت دیگر وجود مدت یا أجل مانع حق حبس بوده که با زوال مانع امکان استفاده از حق حبس وجود دارد (اذا زال المانع عاد الممنوع).

ولی با همه ی اینها مشهور فقها نظر نخست را مرجح دانشته اند و از طرف دیگر اقتضای قواعد عمومی قرارداد ها نیز عدم جواز امتناع و حق حبس است  و مضافا بر اینها حقوقدانان نیز با نظر اکثریت فقها هم نوا و هم عقیده شده اند (مامی، حقوق مدنی، جلد چهارم،ص ۳۹۸).

ب: در فرضی که پرداخت مهر مشروط به استطاعت مالی زوج باشد؛ وقتی در سند نکاحیه تنظیمی در دفتر اسناد رسمی توافق در نحوه پرداخت مهر حاکی از شرط عندالاستطاعت باشد با توجه به رسمی تلقی شدن این سند مستندأ به مواد ۱۲۸۷ و ۱۳۰۱ قانون مدنی  و هچنین با عنایت به سیاق ماده ۱۰۸۳ قانون اخیر الذکر که بیان می دارد: « می توان برای تأدیه تمام یا قسمتی از مهریه مدت یا اقساطی تعیین کرد». اصولا تمکین مقدم بر وصول مهر است و زوجه نمی تواند تمکین خود را متوقف بر وصول مهر نماید.

مضافا بر اینها مالکیت زوجه بر مهر وقتی که شرط استطاعت در آن لحاظ می شود مشروط به زمانی است که زوج مستطیع گردد. همچنان که در آیه ۲۱ سوره روم و آیه ۲۸۰ سوره بقره تاکید شده است بر مراعات حال زوج غیر مستطیع، می توان به این امر پی برد که در حالتی که داین، زوجه و مدیون، زوج و موضوع دین هم مهر باشدیقیناّ با ملاک وحدت از آیات شریفه یاد شده اعمال حقی به نام حق حبس جهت اجبار زوج توسط زوجه اساساّ زمانی که حین العقد برای وصول مهر شرط استطاعت در نظر گرفته شده مخالف نص قرآن کریم بوده لذا حق حبس، غیر قابل قبول می باشد. بر همین اساس درج این شرط باعث ی شود که حق حبسی برای زوجه ایجاد نشود. همچنین در موردی که مهر موجل است، ولی قبل از فرا رسیدن اجل زوجه عصیاناّ از تمکین خودداری نموده تا اجل فرا رسد به علت اینکه زوجه با قبول تأجیل مهر، حق استفاده از امتناع را از خویش ساقط نموده است. بنابر این حق حبسی برای وی متصور نیست (امام خمینی، تحریر الوسیله، جلد دوم، مسئله ۱۶).

گفتار چهارم: ادله قائلین بر عدم وجود حق حبس در مهر عندالاستطاعه

اولا: مهر و دین عندالاستطاعه به دلیل معلق و مشروط بودن زمان مطالبه، مسلما نمی تواند به عنوان مهر و دین حال تلقی گردد.

ثانیا: با عنایت به قاعده ( یوم الاستحقاق) که بیان می دارد ( یوم الاستحقاق من ضمن الاجل) زمان استحقاق در گرو فرا رسیدن و به سر آمدن أجل است و تا زمانی  که أجل به سر نیامده استحقاقی نیز به تبع آن در میان نخواهد بود و در مهر عندالاستطاعت فی الواقع تا زمان حصول استطاعت زوج، مهر به ملکیت زوجه در نیامده، لذا بر همین اساس و استدلال نمی توان از ماده ۱۰۸۵ قانون مدنی جهت اعمال فشار به زوج برای ایفای تعهدی که زمان آن نرسیده بهره مند شد؛ چرا که در این حالت هنوز مهر ملک زوجه نیست.

از بارز ترین آثار تعیین أجل در دین، آثار پیش از حلول آن است که طلبکار قبل از فرا رسیدن أجل حق ندارد متعهد را به انجام تعهد و الزام به هر وسیله ای اجبار کند. آنچه در اینجا مبرهن است، حق حبس در عقد وقتی مصداق پیدا می کند که ( تملیک به تملیک و تسلیم به تسلیم باشد) حال آنکه عندالاستطاعه بودن دین مسلما نافی وجوب تسلیم در مقابل تسلیم و تملیک در مقابل تملیک می باشد.

ثالثا: در فقه و حقوق شخصی که به موجب عقد متعهد به امری می شود قدرت گذر و نادیده گرفتن آن تعهد قبول کرده را نخواهد داشت و باید به آن پایبند بود. در فرض تعیین مهر به صورت عند الاستطاعت زوجه معمولا با مشاهده عدم تمکن زوج و شرایط وی، در حین نکاح به زوج فرصت می دهد که مهر را در صورت استطاعت وی وصول نماید زیرا این نکته مبنای قصد طرفین قرار گرفته که مهریه در حالت استطاعت زوج پرداخت گردد حال اگر این امر نادیده گرفته شود به زوج ضرر وارد خواهد شد و ورود ضرر به دیگری اساسا منطبق با عقل نیست و هرگز طرح موضوع حق حبس در دعوی تمکین به عنوان مانع مشروع جهت عدم تمکین مقبول نبوده و نخواهد بود، و این استدلال به شدت مخدوش و غیر مسموع می باشد.

رابعا: ادعای حق حبس در نکاح جهت عدم تمکین به معنای زیر پا گذاشتن تهعد و از مصادیق انتقاض  و ویرانی ساختان مورد تعهد می باشد. مضافا بر  اینها اصل آزادی قرارداد ها و لزوم حفظ حقوق خصوصی افراد و هچنین قواعد کلی حقوق خانواده که در جهت تحکیم خانواده و جلوگیری از پاشیده شدن آن وضع شده به طوری که واضحا متفاوت از قواعد عمومی قرارداد های معاوضی است مانع از اجرای این حق می شود.

خامسا: بنا به استفتاء به عمل آمده از اکثر قریب به اتفاق مراجع اعظام تقلید در خصوص حق حبس در نکاح بیشتر آیات عظام قائل بر آن هستند که درفرض درج شرط عند الاستطاعه برای پرداخت مهر، حق حبسی برای زوجه باقی نمی ماند و زوجه باید فی الحال اقدام به تمکین نماید (نوری همدانی، سئوال و جواب شرعی، تاریخ ۲۹/۹/۱۳۸۸).

مضافا بر همه اینها باید این نکته را افزودکه در رای گیری که با حضور ۸۰ قاضی در جلسه ای در قوه قضاییه صورت گرفته بود اکثر قریب به اتفاق قضات حاضر در جلسه بر سقوط حق حبس زوجه رأی داده اند.

نتیجه پژوهش:

در مقام نتیجه گیری از مطالب و موضوعاتی که در این پژوهش مورد بررسی قرار گرفت، می توان چنین عنوان کرد:

1. عقد نکاح دارای ویژگی های منحصر بفردی است که نمی توان آن را با سایر عقود معوض و مالی به طور کامل، مقایسه نمود بدین معنا که هر آنچه در عقود مالی جاری می گردد را عینأ در نکاح نیز جاری کرد زیرا اگر چه مهریه بیشتر اوقات در قالب سکه، طلا یا وجه نقد خود را نمایان می نماید اما نکاح خود یک عقد غیر مالی است و مهریه در آن جنبه فرعی و تبعی دارد و جزء رکن نکاح به حساب نمی آید تا در صورت عدم ذکر مهر، بدلیل عدم تعیین یک رکن اساسی یعنی مهر، بر بطلان نکاح حکم نمود.
2. با عنایت به اینکه در عقد نکاح دائم، نفقه و مهر از جمله حقوق مالی اولیه و شناخته شده زن به حساب می آیند و برای پاسداری از هر کدام ضمانت اجراهای خاصی توسط قانونگذار ما تعیین شده است همانند حق حبس برای مهریه حال زوجه، امکان مطالبه نفقه گذشته برای زوجه بر خلاف ویژگی نفقه اقارب که فاقد این ویژگی می باشد، طلب ممتاز تلقی شدن مهریه و نفقه زوجه تحت شرایطی و… که همگی نشان از جنبه های حمایتی و توجه ویژه مقنن بر حفظ منافع زن و بالاخص حقوق او است. با همه‌ی اینها مطابق قانون مدنی زمانی که مهریه حال باشد زن حق دارد تا زمانی که مهریه را دریافت نکرده از تمکین خودداری نمایدکه البته با اولین تمکین این حق ساقط می شود. اما مسئله زمانی ایجاد می شود که مهریه عندالاستطاعه باشد. در چنین حالتی اگر بخواهیم همان حکم را جاری نماییم بدان معنی است که اگر مردی توان مالی لازم را نداشته و زوجه بخواهد از حق حبس استفاده کند ، زوج ممکن است حتی تا آخر عمر نتواند از تمکین همسرش بهره مند شود و البته پرواضح است چنین أمری با فلسفه ازدواج در تضاد آشکار می باشد. از دهه ۸۰ تاکنون زوجین هنگام تنظیم عقدنامه در دفترخانه‌ها از عنوان «عندالاستطاعه» یا «عندالمطالبه» استفاده می‌کنند و قضات و فقها، بر سر «عندالاستطاعه» بودن مهریه و حق حبس زوجه با اختلاف نظر مواجه هستند ماده ۱۰۸۵ قانون مدنی بیان می‌دارد: زن می‌تواند تا مهریه او تسلیم نشده از ایفای وظایفی که مقابل شوهر دارد، امتناع کند مشروط بر اینکه مهر او حال باشد و این امتناع مسقط حق نفقه نخواهد بود. همچنین بر اساس قانون، زوجین نسبت به هم حقوق و تکالیفی دارند مرد مکلف به پرداخت نفقه و مهریه و زن هم مکلف به تمکین است. عدم تمکین زن هم موجب سقوط حق نفقه می‌شود. البته تمکین در دو بخش تمکین عام و خاص تعریف می شود. تمکین عام یعنی زن زیر سقف خانه‌ای که همسر اختیار کرده زندگی کند و تکمین خاص یعنی اینکه زن وظایف زوجیت و زناشویی را انجام دهد.مستفاد از ماده ۱۰۸۵ قانون مدنی، با این شرایط تا زمانی که مرد مهریه را به زن پرداخت نکرده است، زن می‌تواند از تمکین خاص خودداری کند.البته وقتی زن یک بار تمکین کرد، دیگر نمی‌تواند به دلیل عدم پرداخت مهریه از تمکین خاص خودداری کند.در صورتی که زن به استناد عدم پرداخت مهریه از تمکین خاص خودداری کرده است، همچنان مستحق نفقه خواهد بود و مرد به استناد عدم تمکین او نمی‌تواند از پرداخت نفقه خودداری کند. در این مورد برخی از قضات و فقها معتقدند که اعمال حق حبس در صورت «عندالاستطاعه» بودن درست نیست اما گروه دیگر معتقدند قید عندالاستطاعه به معنای تعیین اجل برای دین نیست و چنین مهریه‌ای حال است و در نتیجه زن همچنان حق دارد در صورت عدم پرداخت مهریه از تمکین خاص خودداری نماید. بنا بر اعلام معاونت فرهنگی قوه قضاییه در همین راستا جلسه نقد رأی با حضور ۸۰ نفر از قضات استان تهران با موضوع حق حبس زوجه به دلیل عندالاستطاعه بودن مهریه برگزار شده. با توجه به رأی‌گیری در پایان این نشست، اکثر قضات شرکت کننده معتقد بودند با وجود قید «عند الاستطاعه» برای مهریه، زن دیگر حق خودداری از تمکین در صورت عدم پرداخت مهریه توسط زوج را ندارد و حق حبس او ساقط می گردد .البته دیوانعالی کشور می‌تواند با صدور رأی وحدت رویه به این اختلاف نظر پایان دهد.

پیشنهاد پژوهش:

با عنایت به اینکه بخشنامه تفهیم و اندراج شرط عندالاستطاعه در فضایی صادر شده است که چندان اتفاق نظری در خصوص ماهیت و آثار مهر عندالاستطاعه از جمله، شرط یا قید بودن، تاجیل به اجل مجهول بودن عندالاستطاعه و در نتیجه بطلان و ابطال عقد بودن این نوع شرط و… وجود ندارد. مع هذا، قضات فرزانه قوه قضائیه هنوز در خصوص نحوه تحلیل این گونه شرط در خصوص اندراج در سند نکاحیه اختلافات های دامنه داری با یکدیگر دارند؛ پیشنهاد می گردد سازمان محترم ثبت اسناد و املاک دستور توقف اجرای مفاد بخشنامه ۵۳۹۵۸/۳۴/۱ به مورخه ۷/۱۱/۱۳۸۵ را صادر نماید یا اینکه دیوان عالی کشور با صدور رای وحدت رویه متناسب با آثار این گونه مهریه ها به اختلافات این عرصه پایان دهد.

منابع و مآخذ:

قرآن کریم

الف:کتاب های فارسی

۱٫اسدی، لیلا و شکری، فریده، آیین دادرسی مدنی ویژه امور و دعاوی خانوادگی، تهران، انتشارات دانشگاه امام صادق، چاپ دوم، ۱۳۹۳٫

۲٫امامی، حسن، حقوق مدنی، جلد چهارم، تهران، کتابفروشی اسلامی، چاپ هفتم، ۱۳۷۱٫

۳٫ایرانی، ارباطی، بابک، مجموعه نظرهای مشورتی حقوقی، تهران، مجد، چاپ دوم، ۱۳۸۵٫

۴٫جعفری لنگرودی، محمدجعفر، دانشنامه حقوقی، جلد اول، تهران، انتشارات امیر کبیر، چاپ چهارم، ۱۳۷۶٫

5. جعفری لنگرودی، محمدجعفر، تاثیر اراده ها در حقوق مدنی، تهران، انتشارات گنج دانش، چاپ دوم، ۱۳۷۸٫
6. جعفری لنگرودی، محمدجعفر، ترمینولوژی حقوق، تهران، انتشارات گنج دانش، چاپ ششم، ۱۳۸۰٫

۷٫زراعت، عباس، آیین دادرسی مدنی، تهران، انتشارات خط سوم، چاپ اول، ۱۳۸۹٫

۸٫الزحیلی، فقه خانواده در جهان معاصر، تهران، انتشارات احسان، چاپ دوم، ۱۳۸۵٫

۹٫شمس، عبدالله، آیین دادرسی مدنی، جلد اول، تهران، میزان، ۱۳۸۰٫

۱۰٫شهیدی، مهدی، مجموعه مقالات حقوقی، تهران، انتشارات حقوقدان، چاپ اول، ۱۳۷۵٫

۱۱٫صفایی، حسین و امامی، اسدالله، مختصر حقوق خانواده، جلد اول، تهران، نشر دادگستر، چاپ اول، ۱۳۷۶٫

۱۲٫کاتوزیان، ناصر، حقوق خانواده، جلد اول، تهران، شرکت انتشار، چاپ سوم، ۱۳۷۱٫

۱۳٫کاتوزیان، ناصر، قانون مدنی در نظم حقوقی کنونی، تهران، نشر دادگستر، چاپ هیجدهم، ۱۳۸۵٫

۱۴٫محقق داماد، مصطفی، حقوق خانواده نکاح و انحلال آن، مرکز نشر علوم اسلامی، تهران، چاپ سوم، ۱۳۶۸٫

۱۵٫مطهری، مرتضی، نظام حقوق زن در اسلام، قم، انتشارات صدرا، چاپ هشتم، ۱۳۷۵٫

ب: کتاب های عربی:

۱٫ابن ادریس حلی، محمد بن احمد، السرائر، جلد دوم، قم، موسسه النشر الاسلامی، چاپ دوم، ۱۴۱۰ه.ق.

۲٫انصاری، مرتضی، المکاسب، جلد دوم، سوم و پنجم، قم، مجمع الفکر الاسلامی،چاپ چهارم، ۱۴۲۰ه.ق.

۳٫ابن عابدین، محمد امین بن عمر، رد المختار علی الدر المختار( حاشیه بن عابدین)، جلد هشتم، بیروت، دارالکتب العلمیه، چاپ اول، ۱۴۱۲ه.ق.

۴٫البخاری الجعفی، محمد بن اسماعیل، صحیح البخاری، جلد سوم، بیروت، دارابن کثیر، چاپ سوم، ۱۴۲۶ه.ق.

۵٫الجعفی العاملی، زین الدین بن علی( شهید ثانی)، الروضه البهیه فی شرح اللمعه الدمشقیه، جلد سوم و هشتم، قم، انتشارات داوری، چاپ اول، ۱۴۱۰ ه.ق.

۶٫الجزیری، عبدالرحمن، الفقه علی المذاهب الاربعه، جلد چهارم، بیروت، دارالاحیاء التراث-العربی، چاپ اول، ۱۴۰۶ه.ق.

۷٫حلّی، نجم الدین جعفر بن حسن، (محقق حلّی)، شرایع الاسلام فی مسائل الحلال و الحرام، جلد دوم، قم، بنیاد معارف اسلامی، چاپ اول، ۱۴۲۰ ه.ق.

۸٫حلّی، یوسف بن علی بن مطهر، (علامه حلّی)، تبصره المتعلمین فی احکام الدین، قم، مجمع ذخایر الاسلامیه، چاپ دوم، ۱۴۱۳ه.ق.

۹٫خمینی، روح الله، (امام خمینی)، تحریر الوسیله، جلد دوم، تهران، موسسه النشر الاسلامی،چاپ چهارم، ۱۴۱۵ه.ق.

۱۰٫الزحیلی، وهبه، الفقه الاسلامی و ادلته، جلد هفتم، دمشق، دارالفکر، چاپ دوم، ۱۴۰۵ه.ق.

۱۱٫السرخسی، شمس الدین، المبسوط فی الفقه و التشریع، جلد پنجم، بیروت، دارالمعرفه، چاپ اول، ۱۴۰۶ه.ق.

۱۲٫طباطبایی، علی، ریاض المسائل فی بیان الاحکام بالدلائل، جلد هشتم، قم، موسسه النشر الاسلامی، چاپ دوم، ۱۴۳۰ ه.ق.

۱۳٫مغنیه، محمد جواد، الفقه علی المذاهب الخمسه، جلد دوم، بیروت، دارالجواد، چاپ چهارم، ۱۳۲۱ه.ق.

۱۴٫مغنیه، محمد جواد، فقه الامام جعفر الصادق، جلد پنجم، بیروت، دارالجواد، چاپ سوم، ۱۴۳۰ه.ق.

۱۵٫نجفی، محمد حسن، جواهر الکلام فی شرح شرایع الاسلام، جلد سی و یکم، بیروت، دارالاحیا التراث العربی، چاپ هفتم، ۱۲۶۶ ه.ق.

۱۶٫النووی، محیی الدین، المجموع فی شرح المهذب، جلد شانزدهم، بیروت، دارالفکر، چاپ نخست، ۱۳۷۴ه.ق.

ج: فرهنگ ها و لغت نامه ها:

۱٫الجرّ، خلیل، فرهنگ لاروس، ترجمه حمید طبیبیان، جلد دوم، تهران، امیر کبیر، جلد دوم، تهران، امیر کبیر، چاپ هجدهم، ۱۳۸۷٫

۲٫دهخدا، علی اکبر، لغت نامه، جلد سیزدهم، تهران، موسسه انتشارات و چاپ دانشگاه تهران، چاپ دوم، ۱۳۷۶٫

۳٫معین، محمد، فرهنگ فارسی، جلد چهارم، تهران، امیر کبیر، چاپ اول، ۱۳۸۶٫